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EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS PUEBLOS INDIGENAS

  • Categoría: Biblioteca Tolteca
  • Publicado el Jueves, 07 Septiembre 2017 16:18
  • Escrito por Guillermo Marín
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En la escuela primaria nos enseñaron que Cristobal Colon fue quien descubrio America. Sin embargo otros conocimientos han demostrado que en realidad Colon no descubrio America, sino que simplemente llego a un continente que ya habia sido descubierto por otra gente, que vivian alli miles de años, y que habian desarrollado una civilizacion floreciente como fueron los pueblos Mayas en Mexico, los Chibchas en Colombia y los Incas en Peru. Durante 500 años se penso que la historia de America comenzo en 1492, precisamente con la llegada de Colon a la isla de Santo Domingo. Hoy dia sabemos que esa creencia no es mas que un mito, de los tantos que nos metieron en la cabeza cuando eramos niños.  

La sola llegada de Cristobal Colon a nuestras tierras, genero un derecho internacional de los pueblos indigenas. Sin embargo, existe una cantidad de material escrito y otras leyes y tradiciones propias de nuestro pueblo que bien podrian ser los origenes reales del Derecho Indiano. He aqui algunas de estas fuentes

• La doctrina eurocentrista del descubrimiento de America
• Las bulas Papales del siglo XV
• Los escritos de Francisco de Vitoria y Bartolome de las Casas
• El Consejo de Indias de España siglos XV al XVII
• En los Parlamentos y Tratados indigenas con otros Estados
• En las costumbres, leyes y tradiciones colectivas de los Indigenas.

        La  llegada de los españoles a America, creo una situacion nueva para el mundo europeo, y entre otras cosas,  el desarrollo de un Derecho Internacional, toda vez que los “conquistadores” estaban frente a gente desconocida para los europeos de la epoca. La Corona de España debio elaborar la jurisprudencia internacional que permitiera legalizar sus conquistas frente a otras potencias europeas que estaban en el mismo negocio. Por otro lado, debio establecer las normas juridicas con la iglesia y el Vaticano como organos de poder y sancionador de la legalidad de la epoca. El derecho internacional del siglo XV determino el caracter de las tierras del nuevo continente, las posesiones de los pueblos indigenas en America y la legalidad de la colonizacion europea en tierras del nuevo continente.

        Las normas eurocentristas del siglo XV, conocidas como la Doctrina del Descubrimiento, negaba absolutamente a los indigenas su calidad de personas, de sujetos, e incluso de seres humanos. Por lo tanto no eran sujetos de derecho, de contrataciones, de actos juridicos, y toda la gama del derecho que tenian los europeos de la epoca. Esta situacion de los pueblos indigenas de America se prolongo durante todo el siglo XV al XIX incluso parte del siglo XX.(1)

        El movimiento indigena internacional ha venido luchando durante los ultimos 100 años por cambiar el sistema del derecho internacional de los pueblos indigenas. El objetivo central de la lucha ha sido provocar la aceptacion de que los indigenas son seres humanos, personas o sujetos del derecho tanto nacional como internacional.  Muchos Estados nacionales han reconocido este principio, sin embargo se niegan a implementar los derechos indigenas, como es el caso de los Estados Africanos, Asiaticos y el Chileno.

        Desde la llegada de Colon a las tierras de America en 1492 hasta 400 años mas tarde 1892, el mundo fue dominado por una vision eurocentrica del Derecho Internacional. La formulacion del sistema legal europeo fue la base de todo el Derecho Internacional, negandole a los pueblos indigenas de America toda posibilidad de derechos tanto individuales como colectivos. Aun hoy dia despues de transitar durante mas de 100 años de duras luchas, se mantiene con otros nombres la misma doctrina del descubrimiento europeo.

        Veamos ahora las fuentes del Derecho Internacional de los Pueblos Indigenas:

1.La Doctrina Eurocentrica del Descubrimiento.  Hoy dia despues de varios cientos de años podemos analizar el desarrollo y los efectos negativos que estos principios legales tuvieron para los pueblos indigenas de America y por ende para el desarrollo del Derecho Internacional de los pueblos Indigenas. Durante 400 años los indigenas fueron tratados como objetos en el derecho internacional. Talves sea necesario examinar mucho mas la historia de las relaciones juridico-sociales entre los pueblos indigenas y los Estados que invadieron y colonizaron los territorios indigenas. Vale el caso de la llamada “pacificacion de la Araucania “ en Chile entre 1860 y 1883. La “Conquista del Oeste en los EE.UU” o la  “Conquista del Desierto en la Republica Argentina”. Hoy dia podemos afirmar que las leyes del sistema europeo que regulaban las interacciones “civilizados-barbaros” o civilizados- indigenas” no eran mas que instrumentos de discriminacion racial contra los derechos de los pueblos indigenas de America.

2.Las Bulas Papales: El Papa Alejandro VI dictamino dos leyes o bulas durante los dias 3 y 4 de mayo de 1493, en favor de los reyes catolicos Fernando V e Isabel, Reyes de Castilla, Aragon y Granada. El Papa dice en su decreto “Nos hemos enterado en efecto que desde hace algun tiempo os habiais propuesto buscar y encontrar tierras e islas remotas y desconocidas y hasta ahora no descubiertas por otros, a fin de reducir a sus pobladores a la accion de nuestro Redentor y a la profesion de la fe catolica, pero, grandemente ocupados como estabais en la recuperacion mismo del reino de Granada, no habiais podido llevar a cabo tan santo y laudable proposito; pero como quiera que sea recuperado dicho reino por voluntad divina y queriendo cumplir vuestro deseo, habeis enviado al amado hijo Cristobal con navios y con hombres convenientemente preparados, y no sin grandes trabajos, peligros y gastos, para que un mar hasta ahora no navegado buscasen diligentemente unas tierras remotas y desconocidas.  Estos navegando el mar oceano con extrema deligencia y con auxilio divino hacia occidente, o hacia los indios, como se sabe encontraron ciertas islas lejanisimas y tambien tierras firmes que hasta ahora no habian sido encontradas por otros en las cuales vive una inmensa cantidad de gente se segun se afirma van desnudos y no comen carne.”      La resolucion continua:    “ haciendo uso de la plenitud de la potestad apostolica y con la autoridad de Dios omnipotente os donamos concedemos y asignamos perpetuamente, a vosotros y a vuestros herederos y sucesores en los reinos de Castilla y Leon, todas y cada una de las islas y tierras predichas y desconocidas que hasta el momento han sido encontradas por vuestros enviados, y las que se encontrasen en el futuro y que en la actualidad no se encuentran bajo el protectorado de ningun otro señor cristiano, junto a todos sus dominios, ciudades fortalezas, lugares y villas con todas sus jurisdicciones correspondientes y con todas sus pertenencias, y a vosostros y a vuestros herederos”.

        Finalmente viene la sancion para quienes pretendan oponerse a esta   resolucion: “ Nadie pues se atreva en modo alguno a infringir o contrariar con animo esta deputacion, mandato, inhibicion, indulto, extension, ampliacion, voluntad y decreto. Si alguien pues se atreviese que sepa que incurre en la ira de Dios omnipotente y de los bienaventurados Apostoles Pedro y Pablo. Dado en Roma. San Pedro, en el año de la encarnacion del señor, mil cuatrocientos noventa y tres, el dia quinto de las nonas de mayo, primero de nuestro pontificado.”(2)

        Suponemos que la Reina Isabel y el Rey Fernando V de España a traves de sus abogados escribieron este decreto que fue firmado por el Papa Alejandro VI, llamada Bula Papal Inter Caetera Divinai. La misma bula papal resuelve algunos problemas que España tenia con Portugal en esa lucha por los descubrimientos de la epoca. Lo interesante es que ni los Reyes de España ni su santidad el Papa consultaron a los indigenas acerca de las leyes que estaban promulgando y que en la practica se impusieron en America por los proximos 500 años. Los colonizadores europeos invadieron America indigena y mas tarde los Estados nacionales hicieron lo mismo . En el siglo XV la Iglesia Catolica y el Vaticano no hacian mas que sancionar y legalizar la negacion de los derechos de los pueblos indigenas en America.

3.Los escritos de Francisco de Vitoria:  Este sacerdote Dominico originario del pais Vasco en España nacio en 1483. Por los años 1504 ingreso al convento de los Dominicos. En 1509 viajo a Paris a estudiar Teologia, doctorandose en 1523, fecha en que vuelve a España para trabajar en el Colegio de San Gregorio de Valladolid. El 7 de septiembre de 1526 ingreso a trabajar como titular en la catedra de Prima Teologia en la Universida de Salamanca, donde se hizo famoso por sus criticas al sistema juridico impuesto por los conquistadores en America. Por otro lado no olvidemos que el Consejo de Indias originariamente comenzo tambien a funcionar en la ciudad de Valladolid, España.

        Fray Francisco de Vitoria fue uno de los primeros pensadores europeos en concebir la idea de una sociedad de naciones. Vale decir la idea que se hizo realidad 400 años mas tarde con la creacion de la organizacion de las Naciones Unidas. Fue precisamente Vitoria quien concibio la idea de una comunidad universal de todos los pueblos organizados politicamente y fundada en el derecho natural de cada hombre y de cada pueblo. Fue el primero en definir el llamado Derecho de Gente, argumentando que: “El derecho de gentes no solo tiene fuerza por el pacto y convenio de los hombres, sino que tiene por si mismo fuerza de ley, y es que el orbe todo, que en cierta manera forma una republica, tiene poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las del derecho de gentes. De donde se desprenden que pecan mortalmente los que violan los derechos de gentes, sea de paz, sea tocantes a la Guerra. Y en los asuntos graves, como en la inviolabilidad de los legados, ninguna nacion puede darse por no obligada por el derecho de gentes, pues este viene conferido por la autoridad de todo el orbe”.(3)

         La llegada de Colon a America segun Vitoria genero una serie de problemas, relacionados con la tierra, la riqueza, el poder y el trato a los indigenas. En 1536 fustigo duramente los abusos de los conquistadores. En sus escritos relacionados a la conquista del Peru, declara que los indigenas no son seres inferiores, para ser explotados o esclavizados, sino seres libres con iguales derechos que los españoles y dueños de sus tierras y bienes.

        Las tesis de Vitoria fueron escuchadas en las Cortes españolas de la epoca, pues en 1542 se promulgaron las leyes de India que ponian a los indigenas de America bajo la proteccion de la Corona.

        El Sacerdote Francisco de Vitoria como catedratico de la Universidad de Salamanca fue consultado por el propio Monarca Carlos I, a quien Vitoria le hizo llegar la tesis de que era legitimo para la Corona ocupar los territorios de America y combatir la oposicion indigena mediante la guerra, pero reconociendo la propiedad de los indigenas sobre los territorios que ocupan,y justificaba la presencia española en virtud del orden natural, que debe basarse en la libertad de circulacion de las gentes.

         Los escritos de Vitoria circulan en las Universidades de Norteamerica y Europa  pues ponen de manifiesto la modernidad de su pensamiento jurico  a pesar de haber vivido durantes los años 1483 y 1546. Vitoria no solamente concibio la idea de un sistema de Estados soberanos sometidos a las normas de un Derecho Internacional de coordinacion, sino que planteo la instauracion de un orden mundial al que deben subordinarse las soberanias nacionales, y cuyo objetivo internacional fundamental seria un ius inter gentes amparador de los derechos humanos. (4)

4. Los escritos de Bartolome de las Casas. Otra fuente del derecho internacional para los pueblos indigenas son los escritos de Fray Bartolome de Cassaus ( o de las Casas). El padre de Bartolome habia llegado a America con Cristobal Colon y podemos afimar que tanto Francisco Vitoria, como las Casas y Colon eran de la misma epoca, aunque Colon unos 20 años mayor de edad que los dos primeros. Bartolome de las Casas conocio a Colon e incluso trabajo largos años con el hijo del conquistador Diego Colon, quien fuera gobernador de la isla La Española. Bartolome de las Casas habia nacido en 1474 en Sevilla. En 1502 viajo desde España a la Española en  America, donde tenia una Encomienda. En 1512 llego a ser el primer sacerdote ordenado en America por la congregacion de los Dominicos. En 1513 tomo parte en la violenta y sangrienta conquista de Cuba. En 1515 volvio a España y junto al Arzobispo de Toledo Monseñor Francisco Jimenez de Cisnero se presentaron como defensores de los indigenas ante el Rey Fernando V.

         En 1516 vuelve a America  como miembro de la Comision Investigadora     del Trato a los Indigenas. Mas adelante en 1519 vuelve nuevamente a España y en 1520 presenta una denuncia formal del trato a los indigenas al Rey Carlos I , tambien llamado Emperador Carlos V, quien apoyo el plan de Bartolome de las Casas para crear una colonia campesina con indigenas y españoles en un area de la actual Venezuela.

        En 1523 Bartolome de las Casas, disilusionado por los resultados de su actividad politica, se unio a la congregacion de los Dominicos de Santo Domingo y comenzo su actividad como escritor, historiador y defensor hasta su muerte por la causa de los indigenas de America. En 1530 logro obtener de la Corona el decreto que prohibia la esclavitud de los indigenas del Peru y que trajo personalmente para su implementacion.

        En 1537 recibio el apoyo del Papa Pablo III, quien a traves de la Bula Papal Sublimis Deus, declaraba a los indigenas de America como seres humanos racionales y espirituales y que sus vidas y propiedades debian ser protegidas.

        En 1542 regresa a España y logra convencer a Carlos I a que firme una nueva ley que prohiba la esclavitud en toda America y se limite el sistema de Encomiendas a una sola generacion. En esta fecha Bartolome de la Casas escribio su famoso libro Brevisima Relacion de la Destruccion de las Indias.

         Entre los meses de Agosto de 1550 y abril de 1551 se produce la famosa controversia entre Bartolome de las Casas y el jurista español Juan Gines de Sepulveda. La controversia se habia producido muchos años antes y era un tema candente pues el mismo monarca Carlos V organizo el encuentro publico en Valladolid que era la capital de España en aquella epoca. Todo fue preparado en la Capilla del Colegio de San Gregorio, y ante quince jueces, entre los cuales estaban connotados teologos como: Melchor Cano, Domingo de Soto, Pedro de la Gasca, Bartolome Carranza y otros se desarrollo esta famosa discusion.

        Juan Gines de Sepulveda, defendia el derecho de España, como nacion civilizada a someter por las armas a los salvajes, oponiendose abiertamente incluso a las normas del Consejo de Indias. Sepulveda era un fiel seguidor del filosofo griego Aristoteles, quien habia escrito en el libro I de la Politica:

 “ Que algunos hombres nacian para ser señores y otros para ser esclavos; los primeros mandaban, los segundos obedecian. La naturaleza – en su sabiduria- capacito a cada uno para cumplir el papel para el cual fue destinado por la propia naturaleza desde el momento de nacer. A los señores les dio razon e inteligencia; a los esclavos cuerpos fuertes. Los que nacieron para servir estaban obligados a someterse a los que nacieron para mandar, si se negaban a esto era licito obligarlos por la armas, y esta violencia o, mejor dicho, esta guerra, era justa y conforme a los principios de la naturaleza”

         Las ideas de Aristoteles estuvieron muy presentes en los pensadores cristianos de aquella epoca: John Major (Ingles) fue el primero en pensar que las ideas de la Politica podian ser aplicadas a los indigenas de America, mas adelante le siguieron Palacio Rubios, Bernardo Mesa, Juan Quevedo y Juan Gines de Sepulveda. Contrarios a estas ideas se levantaron Domingo de Soto, Francisco Vitoria y Bartolome de las Casas.

        La controversia de Valladolid  establecio dos maneras opuestas de pensamiento en España. La discusion en torno a que si los indigenas de America, eran seres humanos con alma, o salvajes capaces de ser domesticados. Juan Gines de Sepulveda defendio las ideas de la guerra justa contra los indios a causa de sus pecados e idolatria y su inferioridad en la especie humana. Por aquella epoca incluso la Teologia era  considerada superior a las otras ciencias. Bartolome de las Casas tenia que demostrar primero que sus argumentos filosoficos eran aceptables para la Teologia y despues para el Monarca.

        La controversia de Valladolid ha sido publicada a casi todos los idiomas del mundo , en tanto es el origen de la lucha por los derechos humanos, de la tolerancia y del respeto a las diferencias. En la controversia no hubo resolucion final. Los dos exponentes se consideraron vencedores. Sepulveda despues del encuentro abandono la vida publica para retirarse a su ciudad natal de Cordoba y murio en 1573. Por su parte Bartolome de las Casas siguio escribiendo en Madrid, lugar donde murio en 1566. Sus libros solo comenzaron a publicarse en 1875

       Los escrito de Bartolome de las Casas presentan  un ser indigena, humano racional y libre de proyectar su propia vida. De manera entonces que las primeras ideas de la libre deternimacion de los hombres es una idea proveniente de Las Casas. Estas ideas fueron tomadas de las antiguas formulas medievales que daban proteccion a los señores  y defendian los derechos de las oligarquias dueñas de la tierrra en la  europa feudal. De las Casas logro desarrollar la doctrina de la libre determinacion en el libro llamado De Regia Potestatate, escrito en 1560 y editado por primera vez en España en 1969. Los editores de la primera edicion española dijeron que se trataba del mas sensacional de los tratados de filosofia politica del siglo XVI. Bartolome de las Casas escribio el libro como respuesta al problema de las Encomiendas en el Peru, mediante el cual trataba de convencer a la Corona y al Consejo de Indias que el proyecto de Encomiendas a perpetuidad era ilegal y traeria para la comunidad indigena consecuencias desastrosas.(5)

5. El Consejo de Indias de España. El Consejo de Indias de España fue creado  por una real cedula del 14 de septiembre de 1519. Era dependiente del Consejo de Castilla y mas tarde el 1ro de agosto de 1524 paso a ser un organo independiente bajo la presidencia del Cardenal Loayza . Inicialmente tuvo su residencia en Valladolid. Mas adelante en 1561 la Corona se radico en Madrid en el Escorial, entonces el Consejo de India tambien se movio a Madrid , pero al edificio del Alcazar Viejo, y mas tarde aun cuando se construyo el Palacio Real, el Consejo paso a residir en el Palacio de los Consejos.

        El Consejo de Indias de España llego a ser la mas alta autoridad legislativa y administrativa para el nuevo continente despues del Rey. Tenia tres departamentos. Dos de ellos se dedicaban a los asuntos de gobiernos en America y uno a las cuestiones legales o de justicia. El Consejo tenia cinco  miembros, dos secretarios, un promotor fiscal, un relator, un oficial de cuentas y un portero. El Consejo solo tenia funciones consultivas. Todos los acuerdos debian ser ratificados por el Rey. El 25 de agosto del año 1600 se creo la Junta de guerra al interior del Consejo, dedicada  a las cuestiones de la guerra con los indigenas . Tambien crearon la Casa de Contrataciones dedicada  a los negocios en el nuevo continente. Igual que el Consejo de Castilla , el Consejo de India tambien llego a tener una Camara de Indias encargada de la disbribucion de las Mercedes y proponer al Rey los nombramientos en los oficios civiles y eclesiasticos. Este ultimo se llamaba el Real Patronato. A comienzos del siglo XVII el Consejo tenia cuatro secretarias, y las mas importantes eran las que atendian los asuntos de los Virreynatos de Nueva España (Mexico) y la del Peru, del cual dependia Chile. Esta ultima creo muchos dolores de cabeza a los miembros del Consejo, toda vez que la guerra de Arauco fue la unica que los españoles perdieron en America ,y finalmente optaron por reconocer la soberania de los Mapuche sobre sus tierras desde el Bio-Bio al Tolten. El Consejo de Indias de España dejo de existir en 1812 y sus funciones pasaron a ser desempeñadas por la Secretaria del Despacho Universal de Indias , hasta su desaparicion total con la creacion de las nuevas republicas en el continente americano.(6)
 

        El Consejo de Indias de España es tambien una fuente del Derecho Internacional Indiano, toda vez que aqui existieron un conjunto de normas juridicas que fueron aplicadas o no durante la dominacion española en America. El estudio de la documentacion sobre las leyes de India rebelan una actitud protectora por parte de los reyes de España hacia los indigenas de la epoca, como las que veremos a continuacion:

• Los indigenas eran seres humanos libres
• Los indigenas eran vasallos del Rey y, al igual que los españoles, debian pagar un tributo a la Corona con el fruto de su propio trabajo
• Nadie puede tomar a los indigenas como esclavos
• Los Encomenderos deben amparar, evangelizar y defender a los indigenas.
• Los Indigenas no deben servir a los Encomenderos para su servicio personal (7)

        La nacion mapuche recien comienza a interiorizarse de la importancia del Derecho Internacional Indiano, aunque el Abogado Jose Lincoqueo ha desarrollado importantes avances en esta material. Por otro lado me parece tambien necesario informar acerca del Archivo General de Indias, disponible hoy dia en Sevilla, España.

       El Archivo General de Indias nacio en 1785 por iniciativa del propio Rey Carlos III; con el objeto de reunir en un solo lugar los documentos dispersos, relacionados a los pueblos indigenas de America. Inicialmente estaban en Simancas, Cadiz y en la propia Sevilla. El historiador Juan Bautista Muñoz asumio tan magna tarea. La Casa Lonja de Sevilla sirve hasta el dia de hoy como sede del Archivo. El Archivo General de Indias es sin duda alguna el mas importante deposito de documentos para el estudio de la administracion española en America y sin duda una importante fuente del Derecho Internacional de los pueblos indigenas.(8)
 

6.- Los Parlamentos o Tratados Indigenas con la Corona: La Convencion de
Viena sobre el derecho de los Tratados aprobada por las Naciones Unidas en
Mayo de 1969 y que entro en vigor el 27 de Enero  de 1980 , dice que los tratados son una funcion fundamental en la historia de las relaciones internacionales. El mismo documento internacional define lo que entendemos por Tratado: Letra a) “ Se entiende por “Tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regidos por el derecho Internacional, ya conste en un instrumento unico o en dos o mas instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacion particular.” La letra b) “ se entiende por ratificacion, aceptacion, aprobacion, y adhesion, segun el caso, el acto internacional asi denominado por el cual un Estado hace constar en el ambito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado.

      Podria argumentarse que los pueblos indigenas de America durante la colonia no gozaban del status de nacion o de Estados, para negar la posibilidad de dar a los Tratados o Parlamentos Indigenas toda validez hoy dia. Indiscutiblemente que es un desafio para los nuevos investigadores del campo indigena. Sin embargo, del estudio de la documentacion colonial sabemos que los cronistas repetidamente hablaban del “ Estado de los Araucanos y Tucapelinos”, por otro lado debemos mencionar que si es efectivo que la Corona  distinguia dos tipos de indigenas en America. Los indios sometidos y los no sometidos, “ los barbaros”, los “incivilizados”, “los bravos” o “los Salvajes”.

       Durante el siglo XVIII en America, no solo los Mapuche eran un pueblo no sometido a la Corona, sino que tambien los que estaban al norte de Mexico, o en el sur de los Estados Unidos, los de la cuenca del Amazonia, Orinoco, el Gran Chaco, las Pampas Argentinas y la Patagonia. Los españoles de la epoca decian que los indigenas no sometidos ocupaban las fronteras del imperio español en America. Pero por otro lado los mapuche decian que los españoles ocupaban las fronteras de las tierras que ellos controlaban. La tendencia de la Corona fue desarrollar, tratados o parlamentos con aquellos indigenas no sometidos, toda vez que estos siempre ponian en peligro la estabilidad de sus conquistas. Ademas la tendencia de los gobernadores españoles de la epoca era desarrollar el naciente sistema capitalista europeo, buscando mercados para su comercio, sin renunciar en ningun momento a la posibilidad de someter a los indigenas no sometidos.

       Durante el siglo XVIII todavia no existia en Europa uniformidad, y claridad de conceptos que circulaban en el pensamiento mas avanzado, como por ejemplo libre determinacion, nacion, estado, pueblo, soberania, patria, identidad, nacionalidad, pais, territorio, autonomia, por nombrar algunos.(9)

       Existe bastante bibliografia y documentacion de la epoca que prueban la existencia del concepto de “naciones indigenas”,” naciones barbaras” para denominar a las sociedades indigenas de America durante el siglo XVIII. (10)

        Los Parlamentos o tratados que la nacion mapuche celebro con la Corona de España estan bastante bien documentados y se ajustan plenamente a las letras a y b de la Introduccion de la moderna convencion de Viena sobre el derecho de los tratados. Sin embargo, desgraciadamente por ahora aun no podemos exigir la retroactividad en la aplicacion de la Covencion de Viena. Pero los tratados y parlamentos siguen siendo ricas fuentes del derecho internacional de los pueblos indigenas.

7. Las Costumbres, Leyes y Tradiciones de los pueblos Indigenas. Otra fuente del derecho internacional es sin lugar a dudas, las costumbres, leyes y tradiciones de los pueblos indigenas. Nuestro pueblo mapuche como muchos otros pueblos indigenas del continente se ligan estrechamente a la tierra, a la naturaleza, y al cosmo en su concepcion del mundo, la identidad cultural como pueblo y el conjunto de todas las otras identidades contenidas en el Ad-mapu.

        Las costumbres y tradiciones del pueblo mapuche que han perseverado por años, a pesar de las influencias aculturadoras del mundo occidental, mantienen aun los principios de unidad entre la naturaleza del hombre y su cosmo, buscando en todo momento el equilibrio del ser mapuche en su dimension individual y colectiva. Los pueblos indigenas han mantenido sus costumbres por los ultimos 500 años Han mantenido sus propias leyes internas y sus tradiciones que hacen la diferencia con las costumbres de los estados nacionales en America.

        El Mapu es fundamental en el contexto de las costumbres, leyes y tradiciones de nuestro pueblo. No podemos separar Mapu y Wenu-Mapu. El orden natural y orden cosmico mantienen una reciprocidad mutua. Pero la tierra no pertenece al hombre , sino que el hombre a la tierra. Corresponde entonces ahora profundizar mucho mas en la busqueda de nuestras propias costumbres, las leyes orales que regulaban y regulan nuestra convivencia colectiva y los elementos que conforman el derecho consuetudinario de la nacion mapuche.

      Las costumbres de los pueblos indigenas, aceptadas como practica normal, por la opinion publica de la comunidad son en realidad una expresion de la soberania cultural de un pueblo y por lo tanto al final de cuentas se trasforman en leyes orales de nuestro pueblo, que para nuestro caso son tambien recursos en la formulacion de una legislacion nacional e internacional de los pueblos indigenas.
 

                      LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
 

       El Derecho Internacional podria ser definido como el sistema legal que gobierna las relaciones entre las naciones – estados. Originariamente el derecho internacional fue establecido por consentimientos tacitos de relaciones entre las distintas naciones. Sin embargo mas adelante en 1935, con la creacion de la Liga de las Naciones y posteriormente con la creacion de las Naciones Unidas en 1945, ingresamos a lo que pudieramos llamar al moderno derecho internacional, basado en las nuevas ideas sobre soberania, territorialidad, nacionalidad, pueblo, nacion, reconocimiento por la igualdad de las naciones, tratados y convenios de paz. Por otro lado las bases del moderno derecho internacional tambien hay que buscarlas en los escritos de Vitoria, en las antiguas leyes del Imperio Romano, en las leyes canonicas de la Iglesia Catolica y en el Consejo de Indias de España. La Liga de las Naciones no hizo nada en favor de los pueblos indigenas.

      La organizacion de las Naciones Unidas se planteo el desarrollo de relaciones amistosas y de respeto a los principios de igualdad de decechos, y a la libre determinacion de los pueblos. Sin mencionar en ninguna parte los derechos de los pueblos indigenas. Sin embargo,podemos decir que a partir de la creacion de las Naciones Unidas, ha venido evolucionando tambien los principios de un derecho internacional de los pueblos indigenas, toda vez que representantes de nuestros pueblos participan en la Comision Derechos Humanos, Sub Comision para la Prevension de Discriminacion y proteccion a las Minorias, Grupos de Trabajo sobre Pueblos Indigenas y otras comisiones creadas ultimamente por las Naciones Unidas, como es el Foro Permanente para las cuestiones Indigenas, cuya primera reunion se realizo en Nueva York entre el 13 y el 24 de mayo del año 2002. El Comite de apoyo al pueblo mapuche de Montreal-Canada, se hizo presente en la reunion con dos representantes, los peñis Carlos Pilquil y Armando Navarrete.

        Durante los ultimos 10 años, nuestro pueblo mapuche ha participado en distintas comisiones y asambleas generales de las Naciones Unidas aportando ideas para la formulacion de distintos documentos, convenios, proyectos de resoluciones y declaraciones en el marco internacional, referido a los pueblos indigenas. En este sentido vale la pena destacar la participacion de Reynaldo Mariqueo, Aucan Huilcaman, Nilo Cayuqueo, Pedro Cayuqueo, Jose Huenchunao, Florinda Cheuquepan, Sofia Painequeo Tragmolao, Luis Llanquilef y Marcelo Calfuquir entre otros.(11)

      El movimiento indigena internacional logro en 1989 que la Conferencia General de la OIT (Organizacion Internacional del Trabajo) aprobara el Convenio 169 sobre el trato a las poblaciones Indigenas y que entro en vigor durante el año 1991. Ha sido ratificado por la mayoria de los paises de America, siendo Chile uno de los pocos paises que aun no logra aprobarlo en su Parlamento. El valor de este convenio radica en que ademas de ser el primero en su genero, descarta abiertamente la politica de asimilacion o integracion que los gobiernos han sustentado hacia los indigenas durante siglos. Por otro lado el Convenio explicita los derechos fundamentales que los indigenas deben tener: tierra, salud, educacion, participacion, consultas. Ademas le da la connotacion de pueblos.

       El Convenio se centra basicamente en el reconocimiento de los derechos culturales, sociales y economicos. El Convenio no reivindica los derechos politicos de las naciones indigenas relacionados con la libre determinacion  y por ende el derecho a su autonomia, territorialidad y autogobierno.

        Sin embargo el derecho por la libre determinacion de los pueblos indigenas, es un tema que esta muy presente en las discusiones actuales en el plano Internacional. Es verdad que vale bien poco el reconocimiento de derechos sociales, culturales y economicos sino se disponen de los instrumentos e instituciones politicas para hacerlos efectivos en la practica.(12)

       En enero de 1995 la organizacion mundial de las Naciones Unidas recomendo establecer diez años de trabajo en favor de los pueblos indigenas. El mismo centro para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas contrato al Sr. Jose Carlos Morales de Costa Rica para trabajar en el Centro de Ginebra y promover los programas de desarrollo de los pueblos indigenas Actualmente el mencionado centro depende del Alto Comisionado para los Derechos Humanos.

       El Decenio Internacional de las poblaciones Indigenas del Mundo, fue proclamado por la Asamblea General en su resolucion 48/163 del 21 de diciembre de 1993 con el objetivo principal de fortalecer la cooperacion internacional para la solucion de los problemas que afectan a las poblaciones indigenas en areas tales como los derechos humanos, el medio ambiente, el desarrollo, la educacion y la salud.(13)

      En enero del año 2004 supuestamente se termina el periodo y se hara necesario evaluar los progresos en los derechos de los pueblos indigenas en los ultimos diez años. Ojala que al final de este periodo el gobierno de Chile haya aprobado el Convenio 169 de la OIT, y haya resuelto los problemas de las hidroelectricas en el alto Bio-Bio , haya reconocido constitucionalmente a los pueblos indigenas de chile y resuelto los problemas de tierra por usurpaciones, compras dolosas y la invasion de las forestales en la VIII y IX region. Si esas situaciones persisten, los diez años de desarrollo recomendados por las Naciones Unidas, habran pasado por fuera del marco de la historia gubernamental chilena, como ha sido la tonica durante los ultimos 180 años del Estado Chileno.

        El 21 de diciembre de 1965 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobo el documento de Convencion Internacional sobre la eliminacion de todas las formas de Discriminacion Racial. El documento de esta Convencion entro en vigor el 4 de enero de 1969 y ha sido muy importante en  la lucha contra la discriminacion, que han venido librando los pueblos indigenas de America.

        El 18 de diciembre de 1990 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobo la Declaracion sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorias nacionales etnicas, religiosas y linguisticas. Veamos sus dos primeros articulos:

      Art.1.- “ Los Estados protegeran la existencia y la identidad nacional o etnica, cultural, religiosa y linguistica de las minorias dentro de sus territorios respectivos y fomentaran las condiciones para la promocion de esa identidad.”
Art. 2.-“ Las personas pertenecientes a minorias nacionales o etnicas, religiosas y linguisticas, tendran derecho a disfrutar de su propia cultura, a profesar y practicar su propia religion, y a utilizar su propio idioma, en privado y en publico, libremente y sin injerencia ni discriminacion de ningun tipo”.

        Indudablemente que estas resoluciones de las Naciones Unidas no son tampoco imposiciones a los Estados nacionales, aunque la sola idea de ser miembro de la comunidad internacional  y tener representacion en las Naciones Unidas conlleva implicitamente la idea de adoptar y poner en practica en cada pais las resoluciones del organo internacional.
 

     LA ORGANIZACIION DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA)

      La Organizacion de los Estados Americanos (OEA) fue creada el 30 de abril de 1948 por la Carta de Bogota en Colombia. Su objetivo fundamental era “llegar a un orden de paz y justicia, mantener la solidaridad entre sus miembros, reforzar su colaboracion y defender la soberania, la integridad territorial y la independencia de los Estados”.(14)

       Durante los ultimos 10 años la OEA tambien ha sido una tribuna para el desarrollo del derecho de los pueblos indigenas de America. La Comision Interamericana de Derechos Humanos, aprobo el 26 de febrero de 1997, en su session 1333a, en su 95 Periodo Ordinario de Sesiones,” el Proyecto de Declaracion Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indigenas.”

       El Preambulo numero 7 de la mencionada declaracion acerca de los instrumentos de derechos humanos y otros avances en el derecho internacional, dice: “ Reconociendo la preeminencia y aplicabilidad a los Estados y pueblos de las Americas de la Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos y demas instrumentos sobre derechos humanos del derecho interamericano e internacional; y recordando que los pueblos indigenas son sujetos del derecho internacional, y teniendo presente los avances logrados por los Estados y los pueblos indigenas, especialmente en el ambito de las Naciones Unidas y de la Organizacion Internacional del Trabajo, en distintos instrumentos internacionales, particularmente en la Convencion 169 de la OIT; afirmando el principio de la universalidad de los derechos humanos, y la aplicacion a todos los individuos de los derechos humanos reconocidos internacionalmente.”

      El Articulo V de esta declaracion rechaza terminantemente la politica de asimilacion , por cuanto “los pueblos indigenas tendran derecho a preservar, expresar y desarrollar libremente su identidad cultural en todos sus aspectos, libre de todo intento de asimilacion.”

       El articulo XV de la declaracion de la Comision Interamericana de Derechos humanos aboga abiertamente por el derecho de libre determinacion de los pueblo indigenas “Los pueblos indigenas tienen derecho a determinar libremente su status politico y promover libremente su desarrollo economico, social, espiritual y cultural, y consecuentemente tienen derecho a la autonomia o autogobierno en lo relativo a, inter alia, cultura, religion, educacion, informacion, medios de comunicacion, salud, habitacion, empleo, bienestar social, actividades economicas, administracion de tierras y recursos y medios para financiar estas funciones autonomas.”

      Tambien como un organo Judicial existe la Corte Interamericana de Derechos humanos en la cual se han ventilado casos relacionados con los derechos de los indigenas en America. Incluso, existe el prececente de la indemnizacion que el Estado de Chile debio hacer en Agosto del año 2000 a 144 comuneros mapuche que fueron sentenciados en Chile por asociacion ilegal y usurpacion de tierras en 1996. La querella fue puesta a disposicion de la Comision Interamericana de Derechos Humanos de la OEA. El organismo Internacional acogio la denuncia y dictamino que existio falta de un debido proceso, hubo persecusion politica, racial y violacion de los derechos civiles a los mapuche condenados a penas remitidas entre 60 y 541 dias de prision y el pago de multas que iban entre 6 a 20 sueldos vitales, entre $ 90.000 y $ 190.000 pesos chilenos. La toma de terrenos mencionada habia sido lidereada por la organizacion Consejo de Todas las Tierras, y su dirigente Aucan Huilcaman tambien debio sufrir la pena de carcel injustificadamente. En 1998 se firmo un acuerdo  entre el gobierno de Chile, la organizacion Consejo de todas las Tierras y los representantes chilenos ante la OEA para reparar el daño causado a los 144 comuneros. El acuerdo fue firmado en presencia de la Comision de Derechos Humanos de la OEA y participaron; el abogado Roberto Celedon Fernandez y Aucan Huilcaman en representacion del Consejo de todas las Tierras,  Alejandro Salinas, asesor de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile y Anibal Barria de la Mision Permanente ante la OEA, en representacion del gobierno de Chile.(15)

        La Corte Interamericana tiene su sede en San Jose de Costa Rica y fue establecida por la Convencion Americana sobre Derechos Humanos. Es una institucion judicial atonoma de la OEA, cuyo obtetivo es la interpretacion y aplicacion de dicha Convencion. Esta integrada por siete Jueces elegidos a titulo personal en la asamblea general de la organizacion de la OEA. En 1995 la Corte estaba formada por los siguientes Jueces: Rafael Nieto Navia de Colombia (Presidente) Hector Fix Zamudio (Mexico) Vice-Presidente Alejandro Montiel Arguello de Nicaragua, Maximo Pacheco Gomez de Chile y Hernan Salgado Pesantes de Ecuador.(16)

       Como bien podemos darnos cuenta existe en el plano internacional una  posibilidad para todos los pueblos indigenas de participar activamente en las mesas y comisiones de trabajo, que buscan generar un genuino Derecho Internacional de los Pueblo Indigenas.
 
 

                  LA CONCEPCION DEL DERECHO INDIGENA
 

       En esencia los hombres somos un conjunto de ideas, creencias, e  intuiciones que nos permiten concebir un orden en los comportamientos individuales y las relaciones colectivas. El derecho de los pueblos indigenas es en realidad  ese mismo conjunto de ideas, creencias e intuiciones.  Es el resultado de su conciencia de ser y estar en la Ñuque Mapu. Las fuentes del derecho indigena deben buscarse  en la cosmologia indigena y en los principios colectivos de la comunidad, en el derecho consuetudinario, y en la oralidad del pueblo indigena.

        El derecho indigena parte de la creencia que las normas juridicas no solo son parte de la razon humana, sino tambien de razones cosmologicas. El hombre no esta solo en la madre naturaleza, por tanto no puede ser el omnipotente legislador, en tanto existen  otras energias, fuerzas y razones en la naturaleza, como son la misma tierra, los rios, las montañas, los arboles, las piedras, la luna, el mar, el sol, etc. quienes tambien manifiestan o sugieren las reglas de la convivencia humana. El ser mapuche y su ngen-che esta estrechamente vinculado a otras energias de la ñuque mapu como son: el ngen-ko, el ngen-mawida, el ngen-leufu, el ngen-lafken entre otros El pensamiento holistico de los pueblos indigenas concibe la vida como parte de un todo, integrado, equilibrado y armonico. Hombre y naturaleza no son dos cosas separadas.

       Los principios juridicos traidos de Europa a nuestra America, se basaban en la separacion del hombre y la naturaleza. Solo el hombre como individuo era capaz de razonar. Por tanto solo el individuo puede ser sujeto de derecho. Sin embargo los indigenas abogaban por un derecho comunitario, colectivo. Los derechos individuales para los indigenas, derivan de los derechos y obligaciones que tienen por ser miembros de una colectividad, en la cual se incluyen no solamente los miembros de la comunidad indigena sino que tambien los distintos elementos que son propios de la madre naturaleza.

        A partir de este razonamiento, las leyes indigenas nacionales que no parten de estos principios, mas bien se alejan e imponen una legislacion indigena  que en vez de resolver los problemas, los agudizan, generando conflictos mayores al interior del Estado nacional, como ha sido el caso de Chile en los ultimos 180 años de su vida republicana.

        Una norma muy simple del derecho indigena es el derecho a participar de la formulacion de cualquier proyecto de legislacion indigena y por otro lado establecer dentro del mismo proyecto las leyes consuetudinarias del mismo pueblo, en el caso de los mapuche de Chile, las leyes deben reconocer a los Lonkos, Machis, Ngenpines y toda otra autoridad designada por la comunidad mapuche. En las situaciones de  conflictos, las soluciones tambien deben considerar la identidad cultural, los usos y costumbres del pueblo y no criminalizar y llenar las carceles de mapuche. Una verdadera ley indigena debe asegurar la participacion politica de los indigenas en las estructuras del Estado nacional. Una verdadera ley debe partir por reconocer la calidad de pueblo-nacion de los indigenas, reconocer el derecho a la libre determinacion y por ende reconocer tambien el derecho de autonomia, territorialidad y autogobierno.

      Sin embargo, nada de lo expuesto mas arriba sera posible en los marcos del actual Estado chileno. Chile necesita transformar el viejo Estado monoetnico y eurocentrico y su sistema juridico atrasado, en un Estado con derechos fundados en los principios del respeto a la diferencia y a la diversidad cultural existente dentro y fuera de las fronteras del pais. El sistema legal chileno no ha hecho otra cosa que no sea “legalizar” las usurpaciones de tierras, legalizar el despojo y negar por los ultimos 180 años los derechos de los pueblos indigenas al interior del pais.

       Para hacer posible las demandas del pueblo mapuche en Chile, es necesario generar profundas transformaciones en el Estado chileno, su Constitucion, su sistema judicial y sus leyes civiles. No estoy propiciando una linea politica antisistema, sino que un proceso serio de profundas reformas constitucionales que vayan cambiando el caracter del Estado y sus funciones, como ya otros paises de America lo han hecho, de manera que permitan formular nuevos modelos de desarrollo y enriquecer la democracia.

        Los futuros estudios del derecho indigena deberan hacerse desde la perspectiva y cultura de los pueblo indigenas, sin negar la participacion de los no indigenas. Y en tal caso las proximas generaciones de indigenas tienen el desafio de prepararse mejor en estas materias.

       El 5 de Octubre del año 2001 se cumplieron 8 años de la Ley Indigena # 19.253 aprobada por el Congreso Nacional de Chile. El peñi Domingo Namuncura que fuera Director de la Conadi anteriormente, en su articulo recordatorio de los 8 años de la nueva ley dice:” Los indigenas no son colonia, son pueblos con identidad propia, con idioma y culturas milenarias, una religion y una cosmovision propias, y el Estado de Chile demoro exactamente 183 años desde 1810 hasta 1993, en reconocer su existencia a traves de la ley 19.253”

      En la parte final de su articulo dice: “ Por lo tanto, tenemos ahora por delante un desafio muy importante; que los indigenas tomen parte activa en las decisiones. Ayer fue la ley indigena, sobre la cual se ha caminado en la tarea de implementarla y lograr avances. Ahora vienen los tiempos en que los indigenas de Chile deben obtener la condicion real de ciudadanos con todos sus derechos, para dejar atras la condicion de ciudadanos de tercera clase.”(17)

      Comparto plenamente la idea, que nuestro pueblo tiene por delante un desafio muy grande. Se trata de transformarnos en protagonistas de nuestra propia historia. Cada mapuche, donde quiera que este, debe asumir la responsabilidad de luchar por los derechos avazallados en Chile a partir de los años 1860 en adelante. Hoy mas que nunca se requiere encontrarnos con la esencia de nuestro ad-mapu, con nuestra filosofia de pueblo indigena, con la cultura y la ciencia ancestral del pueblo mapuche.

       Finalmente, señalar que no debemos caer en el caracter individualista de los derechos humanos, ni en la tradicion juridica de Chile llegada desde Europa en los siglos XVI al XVIII. Debemos proclamar con mucha fuerza la naturaleza colectivista de los derechos y las tradiciones juridicas de los pueblos indigenas de America, que por cierto nos llevaran a la formulacion de una nueva concepcion del derecho, de una concepcion juridica diferente, donde los principios de la tolerancia, y la diversidad cultural, social y natural, sean el centro de las leyes, que regulen la vida social del futuro, con justicia, dignidad, equilibrio y en armonia con la Ñuque Mapu.
 

NOTAS BIBLIOGRAFICAS

1. Sharon Helen Venee. Our Elders Understand Our Right. Evolving International Law Regarding Indigenous Rights. Theytus Books Lta. Penticton. British Columbia. Canada. 1998
2. Cristobal Colon. Coleccion de Documentos. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes. España. Internet. 2000.
3. Bibliografia de Francisco de Vitoria. Canalsocial.com/bibliografia/derecho
4. Gran Enciclopedia Rialp Ger. Internet
5. Benjamin Keen. The Legacy of Bartolome de las Casas. University of Nebraska. USA. 1974
6. El Real Consejo de Indias. www.puc.cl/sw_edu/historia/
7. Las Leyes de India. Citycall.com.ar/historia/paso 1/
8. Archivos Estatales. Archivo General de Indias. Centro Virtual Cervantes. España. Internet
9. Sonia Fernandez. Naciones Indigenas. Casos de Argentina y Chile. Universidad Nacional del Comahue. Portal de Derecho y Sociedad. Argentina. 2002
10. David Weber. Borbones y Barbaros. Centro y periferia en la reformulacion de la politica de España hacia los indigenas no sometidos. Anuario IEHS #12, en Sonia Fernandez.
11. Centro de Documentacion Ñuque Mapu y Mapulink. Suecia e Inglaterra respectivamente.
12. Hector Diaz Polanco. Revista mensual de Politica y Cultura. Numero 117. Mexico. Noviembre de 1998
13. Alto Comisionado para las Naciones Unidas. Pagina Digital
14. Organizacion de los Estados Americanos. Pagina Digital
15. El Mercurio Electronico. Santiago. Chile 5 de agosto de 2000
16. Corte Americana de Derechos Humanos. Pagina Digital
17. Domingo Namuncura. Ocho años de la ley indigena. El Mostrador. Santiago .Chile. 11 de Octubre de 2001
 

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